农村污水治理或成新蓝海 1.6万亿市场空间即将释放

卢梭为此区分了公意和众意，公意是社会公契的合意，而众意则是私人契约达成的合意。

在符合法律保留之后，国家权力就具备了启动条件，但在合法行使要件上还应当遵守比例原则、正当程序原则等诸多限制。[47]E．Schmidt-Aßmann（海老原明夫訳）「ドイツ行政法の最近の発展（上）」自治研究72巻9号（1996年）8頁参照。

作为安全的反义词，危险为警察权的行使划定了界限，也成为近代法治国家中的重要概念之一。国家应当以实践理性下的相对安全作为追求的目标，而不应追求绝对安全。[58]参见李忠夏：《国家安全与人性尊严：伦理问题的法教义学解决路径》，王贵松主编：《宪政与行政法治评论》第5卷，中国人民大学出版社2010年版，第100-102页。法治国家与预防国家在安全保护上具有部分交集，但以防御权为中心的法治国家原理与旨在积极介入的预防国家要求却构成紧张关系，需要得到妥当的调适。这里的安全意味着不受恣意逮捕、拘禁，此为消极地位意义上对自由的保障，而公民免受他人攻击的安全，又要求国家履行其保护义务，安全又有了积极地位意义上的另一个要素。

它以消极行政为对象，以确保行政权合法行使、维护私人自由为己任，发展出了依法律行政和行政救济的基本原理。这时的预防成为与危险防御相对的一个概念，获得了相对独立的作用领域。尽管侵权的事实明显成立，但法院综合平衡了各种因素和利益状况，尤其是运用经济分析的思维，考虑到如果判令被告白云机场停止使用侵权产品，即拆除机场墙体的幕墙设计，必然会耗费大量的人力、物力和财力，也会干扰到机场运输的营业状况。

早在1908年发生的穆勒诉俄勒冈州案中，此种立场就曾显现。在有的国家，它可以某种特定的形式（比如上文提及的专家证人意见）成为法定证据。先前的普莱西诉弗格森案确立了隔离但平等原则，辩护了隔离的正当性，而在布朗案中，为推翻先例中的原则，上诉人及其律师竭力从社会科学中寻找有力证据来证明隔离对黑人孩子会带来巨大的心理伤害。比如，朱苏力教授的观点就十分鲜明。

在这些情况下，司法裁判很有可能对法律之外的因素开放出空间，如霍姆斯法官所言，重大案件之所以重大，并不是因为其在塑造未来法律方面的重要意义，而在于某些直接的压倒性利益吸引了人们的情感，并扭曲了判断。尽管朱苏力教授也认识到这一判断在法律上并无依据，但他努力寻求并提供了一些社会科学论据，比如，大量的犯罪学实证研究表明，家庭中一人坐牢，全家在经济、社会体面、教育、工作和生活等多方面都会受到牵连。

据学者介绍，社会科学在确定裁判性事实和提供立法性事实之外，还有第三种用法介于二者之间，吸取了它们的一些常规的元素，但又与之根本不同，学者们将这种社会科学在司法中的运用称为提供社会背景（social background）或社会框架（social framework）。社科法学者在分析法律问题时，能够在细微之处显身手，以小见大，对案件事实处理得细致入微。英美证据法承认专家意见，将其视为一种正式、有效的证据类型。社会科学化导向的裁判，更多地采纳的是一种外在立场，与法教义学尊崇法条和既有的法秩序不同，社科法学关心的是法条的生活世界，是真实世界的法律问题……社科法学与法教义学相比，可能更接近科学。

【出处】《法制与社会发展》2021年第2期 【写作时间】2021年 【中文摘要】伴随着法律与社会科学交叉性研究的进展，法学研究与司法实践都不断对社会科学开放。允许在司法裁判中引入社会科学的知识和方法，绝不意味着可以放任对于它的滥用，我们时刻都应铭记，我们的法院应当是法律的法院、正义的法院，而绝不是科学的竞技场。不妨以社科法学的代表人物朱苏力教授对药家鑫案发表的评论为例，来谈谈经过社会科学方法处理的事实所可能发挥的修辞力量。在承认司法裁判社会科学化合理性的同时，也要注重其应有的限度。

由于立法性事实与法官造法直接勾连，所以，即便在普通法中，法官造法也会受到诸多限制，而在成文法的框架下，法官造法的空间就更为狭窄。社会科学的进路更看重行动中的法，将一般性的实在条文置于具体的个案语境中，通过对案件事实和相关情境的深描，来解构并重构法律。

修辞实质上是一种诡辩，能把比较弱的论点通过渲染或包装变得更能被接受或更有说服力。将社会科学知识和方法引入裁判过程，我们首先不得不面对它们之间的差异，其中有些差异非常具有直观性：科学是理性的，而法律是非理性的。

上文介绍了社会科学知识和方法在案件事实论证方面发挥作用的三种方式，唯有在确定裁判性事实层面偶尔会以社会科学的证据形式出现，并接受证据规则的约束来证明相关事实，除此之外，很难直接以证据的身份发挥作用。这两种不同的解释让我们看到，社会科学在事实上会以不同的形式影响司法。通过这样两个方面的努力，司法裁判的规范性最终得以消解。社科法学采取怀疑主义的科学态度，对一切可能存在问题的法律条文保持警惕。说到底，这就是法概念的问题，对于法律是什么的不同想象势必影响到裁判中对于法源的选择，进而可能会形成不同的裁判立场。尤其是在因法律自身规定之不完整性而导致案件裁判出现疑难时，不少社会科学的倡导者认为应以道德判断、经济判断、政治判断等非法律性理由来取代法律判断，从而使得司法裁判从实质上沦为道德裁判、经济裁判、政治裁判等。

他从经济学、社会学以及心理学等方面找到大量经验性数据，证明女性与男性在生理和身体特征方面存在差异，对于女性给予特殊的工时保护立法是正当的。社会科学用以确定裁判性事实与立法性事实的传统用法并不排斥提供社会框架的用途，反而会鼓励在实践中运用社会科学，并且我们在政策上也没有充分的理由去禁止这种做法。

社会科学判断的重要面向之一是后果导向的判断，这一点其实在关于其修辞功能的介绍中就已初见端倪。有的研究社会科学在劳动法、婚姻法、宪法、刑法、侵权法等领域的具体实践。

比如说，一位持有自然法立场的法官眼中的法是更宽泛的，除了实在法之外，还包括实质性的道德原则和价值，司法裁判具有鲜明的实质主义取向。对于后果论证，最近几年围绕法教义学与社科法学之论争，法教义学者与社科法学者都尝试从不同立场去解读和安置后果考量的问题。

通过谨慎的表述，它们可以澄清而非混淆审判中要裁决的争议。即便判令被告赔偿30万元的损失，相比之下，收益远远大于所支出的成本。非决定论者主张法律是部分不确定的，极端论者可能认为法律总是不确定的，法官在个案中获致结论，并不必然要从法律这个前提中来推导。其二是非决定论，主张在法概念论与裁判理论之间并不存在必然的决定关系。

该研究报告经过公证和当庭质证，最后法官以此为基础认定白家商标与白象1506193号商标具有混淆性，侵权事实得以成立。例如，陈景辉教授指出，社科法学关于中国问题、客观且全面地描述法律实践背后的影响要素以及存在即为有效这三个方面的基本主张，均存在严重缺陷，从而使得社科法学理论最终只能走向破产，法律与社会科学正在上演的，不过是一出没有事先声明的魔术表演而已。

总而言之，笔者认为，在司法裁判中，社会科学知识能够为法教义学提供一个有益的补充甚至必要时作为一个校验判准，但仍应把握事实判断与规范判断、社会科学判断与法律判断之间的界限，在引入社会科学知识和方法的同时，避免从根本上消解法律和法律判断的规范性。非决定论中的另一种类型倾向于解构法概念论，认为对司法审判实践来说，澄清法是什么这个问题是不重要的。

法学是法律科学（legal science/science of law）的简称，法学与科学之间的亲缘性自不待言。社会科学囊括研究人类社会的诸多科目，涵盖政治学、经济学、社会学、心理学、人类学、伦理学等。

社会科学化的裁判依循后果主义思维，其作业方式的逻辑起始点在于裁判结论或后果，经济后果、政治后果、政策后果、社会后果等往往会直接催生裁判结论（即预判），有了这个结果之后，再逆向寻找最能够证成该结果的法律。科学是抽象的，而法律是具体的。法院对于某种所预测到的可能后果的追求，进一步引导其发现相应的法律及适用方案，以达到妥善解决争议之根本目的。裁判性事实与立法性事实的区别较为明显，前者更多地具有个案相关性，是具体案件中的相关事实，能够作为裁判的事实基础。

正如最高人民法院在判决书中所指出的那样，专家论证法律意见书系专家观点意见，不能作为认定客观事实的依据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据，不予采信。尽管美国联邦最高法院在布朗案中吸收了社会科学的论据，并据以推翻了自己五十年前确立的先例，但是，争议仍然继续，不少论者针对布朗案中运用社会科学的做法提出了质疑。

另一方面，在法理论的观照下，司法更加面向未来，不只是恪守法律条文和先例，而是根据社会利益的现实需求，可超越法律裁判。从方法论上来说，司法裁判的社会科学化至少面临三个层面的批判：在法概念论上，坚持一种还原论立场，以外部描述性方法消解法律规范性。

在司法裁判过程中，从规范的角度看，社会科学应在案件事实论证领域发挥作用，比如确立裁判性事实、提供社会科学证据等，然而实践中却出现了不当的错位，社会科学实际更多地将触点指向了法律适用层面，尤其是常常以社会科学所提供的法外理由凌驾于法律理由之上，甚至直接取代法律理由。昂舍塔认为，社会科学在宪法性事实认定方面发挥信息性功能、权威性功能、阐释功能、合法化功能以及修辞功能。